Настоящий материал — наивная и бессмысленная попытка вклада в совершенствование третейского разбирательства в РФ и даже в чем-то подмена деятельности Совета по совершенствованию третейского разбирательства (далее — Совет) в таком совершенствовании. 

В ходе его написания и прочтения ни один из членов такого Совета не пострадал, надеюсь. Не пострадала и конфиденциальность арбитража: ниже излагаются лишь сведения из открытых источников, а также информация, объявлявшаяся ранее публично. 

Также все сказанное ниже — субъективные оценочные суждения автора. О решении Верховного Суда РФ от 18 сентября 2017 г. № АКПИ17-615 (об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующим Положения о порядке создания и деятельности Совета, утв. Приказом Минюста от 13 июля 2016 г. № 165 (далее — Положение о Совете)) я в курсе: это решение ни о чем. 

Российские власти, как известно, имеют много селекционных достижений. Они — смелые экспериментаторы в плане выведения гибридных структур (т.е. сочетающих в себе свойства совершенно различные).

Вроде бы парламент, но в то же время не место для дискуссии. Вроде бы суд, но одновременно и расправа либо же шемякин. 

Наконец-то у них руки дошли и до третейской сферы. 

Ранее, как известно, на создании «карманных» и фиктивных третейских структур специализировались частные лица. Минюст после многих лет равнодушного наблюдения за такой ситуацией все же решился им смело противостоять: реформа третейской сферы шла в том числе под лозунгом борьбы с «карманными» третейскими судами. Теперь становится ясно, зачем такая борьба была затеяна: просто монополия на создание подобных структур должна принадлежать только государству. 

Минюст, создав Совет по совершенствованию третейского разбирательства, это подтвердил, что в том числе показало последнее заседание такого Совета 10 ноября 2010 г. 

Предпринятый ниже анализ позволяет утверждать, что Совет — не независимый и беспристрастный орган, а в целом послушный инструмент для реализации политики Минюста.

Прошу понять меня верно: я не говорю, что у Минюста не может быть политики в третейской сфере. Может, и должна быть, конечно. Но тогда лучше прямо признать, что Совет — политический инструмент. 

Безусловно, это «совет», но по природе такой же, какими были «Советы» в СССР —органы, не обладавшие реальными полномочиями и служившие лишь идеологической декорацией, скрывавшей бесконтрольную власть номенклатуры КПСС. Еще его можно считать тем, что ранее за рубежом именовалось «Soviets», которым не доверяли, которых боялись. Неслучайно и сейчас иностранные арбитражные центры Совету не доверяют. 

Само собой, это Совет «по совершенствованию». Но надо только понимать, что «совершенствование» для Минюста и совершенствование для третейской сферы РФ — вещи разные. 

Совет — декорация и ширма, задвижка, при помощи которой Минюст может захотеть приоткрыть заявителям дверь в третейскую сферу, а может и не захотеть.

Доказать это совершенно несложно, причем даже отчасти математически. 

Безусловно, меня можно упрекнуть в том, что уже заранее Совет объявляется ангажированным и «карманным», прежде чем провести анализ, что это ненаучно. 

Но нет, это просто технический прием: объявить итоги уже проведенного анализа, а потом уже продемонстрировать его ход (просто см. описанный ниже мысленный эксперимент). 

Есть еще довод о том, что каждый член Совета — человек достойный, приличный и т.д. Это, безусловно, так. Но только вот история нас учит, что Senatores boni viri, sed senatus malabestia, т.е. основание для дальнейшего исследования все же имеется. 

Первое свидетельство в пользу того, что Совет — политическое орудие Минюста, декорация и ширма, появилось тогда, когда состав Совета был утвержден в сентябре 2016 г. и заместителем его председателя стал В.В. Чубаров (http://minjust.ru/ru/ekspertnye-i-konsultativnye-organy-pri-ministrestve-yusticii-rossiyskoy-federacii/sostav-soveta-po). 

Он не просто вице-президент ТПП РФ: он — заместитель председателя МКАС при ТПП РФ (далее — МКАС) по спортивным спорам. 

Но найдете ли вы информацию об этом на сайте ТПП РФ или МКАС? Нет, она скрывается, как и многие иные публично-значимые вещи в отношении организации деятельности МКАС (не разрешения конкретных споров, а именно что такой организации). Но она была оглашена в феврале 2017 г. на собрании арбитров МКАС (http://mkas.tpprf.ru/ru/news/sergey-katyrin-na-obshchem-sobranii-arbitrov-mezhdunarodnogo-kommercheskogo-arbitrazhnogo-suda-mkas--i177251/). 

Между тем согласно п. 12 Положения о Совете (любопытно, что на сайте Минюста до сих пор размещена старая его версия: http://minjust.ru/ru/deyatelnost-v-sfere-treteyskogo-razbiratelstva/normativnye-pravovye-akty); возможно, это на что-то намекает) в состав Совета не могут входить: 

уполномоченные лица постоянно действующих арбитражных учреждений или постоянно действующих третейских судов (председатель или иное должностное лицо постоянно действующего арбитражного учреждения или постоянно действующего третейского суда), которые вправе единолично принимать какие-либо решения от имени постоянно действующего арбитражного учреждения или постоянно действующего третейского суда в рамках администрирования арбитража или в связи с ним; 

работники коммерческих организаций, при которых на дату вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» действовали постоянно действующие третейские суды. 

Казалось бы, заместитель председателя МКАС не может входить в Совет, ведь он же — уполномоченное лицо МКАС? 

Но надо внимательно читать Положение о Совете: 

«11. В состав Совета включаются лица, замещающие государственные должности, государственные служащие, которые не могут составлять более 1/3 общего состава Совета. В состав Совета также включаются 2 представителя от общероссийских объединений предпринимателей и 2 представителя от торгово-промышленных палат из состава лиц, предложенных соответствующими общероссийскими объединениями предпринимателей и торгово-промышленными палатами.

12. Кроме лиц, указанных в пункте 11 настоящего Положения, в состав Совета включаются представители юридического, научного и предпринимательского сообщества, иные лица.

Лица, указанные в абзаце первом настоящего пункта, не могут быть членами Совета в случае если они являются:

уполномоченными лицами постоянно действующих арбитражных учреждений или постоянно действующих третейских судов (председатель или иное должностное лицо постоянно действующего арбитражного учреждения или постоянно действующего третейского суда), которые вправе единолично принимать какие-либо решения от имени постоянно действующего арбитражного учреждения или постоянно действующего третейского суда в рамках администрирования арбитража или в связи с ним;

учредителями (участниками), работниками или лицами, входящими в органы управления коммерческих организаций, при которых на дату вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ „Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации“ действовали постоянно действующие третейские суды;

учредителями (участниками), работниками или лицами, входящими в органы управления коммерческой организации, принадлежащей к группе лиц коммерческой организации, указанной в абзаце четвертом настоящего пункта». 

Благодаря этим «хитрым» формулировкам оказывается, что данный вице-президент ТПП РФ является членом Совета исключительно как представитель «торгово-промышленных палат». При этом самоназначенным представителем «торгово-промышленных палат». Очередной пример некрасивого разрешения конфликта интересов в «нужную» пользу, которое ТПП РФ давно уже положила в основу своей деятельности в третейской сфере, в том числе в отношении МКАС. 

Иными словами, эти части Положения о Совете писались заранее под известное конкретное лицо: вряд ли можно как-то иначе объяснить такие формулировки и его статус как зама М.Л. Гальперина. Уже тогда оно и Минюст знали, кто станет заместителем, причем в условиях, когда оно же займет одновременно пост и в МКАС. Уже тогда, т.е. заранее, более чем за 6 месяцев до собрания арбитров МКАС, многое уже было спланировано между Минюстом и ТПП РФ. 

Заговор? "Соглашение о разделе продукции"? Да кто же знает? Я свечку там не держал. 

Но все же это весьма любопытно в свете того, что упомянутый вице-президент ТПП РФ во многом единолично определял: 

кому быть председателем МКАС (само собой, это не может быть самостоятельная, сильная,  неподчиненная ТПП РФ фигура (руководство ТПП в силу собственной слабости и некомпететности таких боится)) и председателем МАК (опять же такая, желательно совпадение с первой; при этом такое совместительство — отдельное многолетнее пятно на репутации МКАС и МАК); 

кому быть заместителями председателя МКАС (кстати, информация о них также скрывается. Но она оглашалась в феврале 2017 г. на собрании арбитров МКАС и МАК) и заместителями председателя МАК; 

кому быть членами президиумов МКАС и МАК (информация об этом открыта);

кому быть членами комитетов по назначениям МКАС и МАК. Еще забавный момент: на сайте МАК сведения о членах такого комитета есть, а на сайте МКАС данных о членах его комитетов по назначениям — нет. Почему? Очень просто. ТПП РФ давно уже безразлична судьба МАК, она ей просто не интересуется, т.к. дохода МАК не приносит, т.е. ничего интересного для себя ТПП там не усматривает. Иное дело — комитеты по назначениям МКАС, там есть чем заняться, в том числе в плане самоназначения в крупные дела, пользуясь своим должностным положением (что третейское руководство ТПП РФ активно и делает. Понятно, почему они так делают, но только зачем одновременно при этом представлять себя вовне в качестве ревнителей арбитража, а также поучать всех с пафосом, как обустраивать арбитраж?). Видимо, и по этой причине информация о членах комитетов по назначениям МКАС также скрывается. Но она оглашалась публично в феврале 2017 г. на собрании арбитров МКАС и многим известна; 

кому быть арбитрами МКАС и МАК. Третейское руководство ТПП РФ лично исключало тех, кого опасается, кто может быть ему неподконтролен или нелоялен, включив, соответственно, различных иных, иных. 

Так что приведенные выше п. 11 и п. 12 Положения о Совете — не более чем «обманка» со стороны Минюста. Безусловно, председателям постоянно действующих арбитражных учреждений или их заместителям делать в Совете нечего: их можно считать заинтересованными в том, чтобы новые арбитражные учреждения не появлялись. Тут Минюст прав. 

Но неужели он полагал, что в третейской сфере не догадываются, что помимо этих председателей и их замов есть еще и бенефициары арбитражных учреждений? Нет, конечно же, он так не думал: п. 11 и п. 12 Положения о Совете рассчитаны на большинство, на сторонних лиц, которые не в курсе ситуации, т.е. эти пункты — декорация в стремлении показать, что якобы о конфликтах интересов не забыли. Ну а знающие Минюсту безразличны, их слишком мало. 

Впрочем, Минюст, с другой стороны, действовал с точки зрения прагматичной государственной этики вполне разумно. В самом деле, ну вот зачем включать в состав Совета слуг, когда можно сразу с хозяином обо всем там договариваться? К тому же Минюст заслуживает и благодарности: стало понятно, что один из руководителей ТПП РФ любит скрываться, т.к., вероятно, есть что скрывать )) 

Ну а теперь основное длинное доказательство того, что скорее Совет — политический инструмент Минюста, декорация и ширма, задвижка, при помощи которой Минюст может захотеть приоткрыть заявителям дверь в третейскую сферу, а может и не захотеть. 

Предлагаю небольшой мысленный эксперимент по поводу независимости и беспристрастности членов Совета (по поводу научности такого эксперимента см. ниже). 

Он неидеален (из-за неидеальности предложенной ниже методологии), так что будет хорошо, если кто-то предложит иные подходы и придет к иным результатам. К тому же такой эксперимент можно критиковать еще и со следующей точки зрения: заявить, что автор сам пристрастен. Несомненно, что это именно так, особенно в отношении уже имевших место в рассматриваемой ситуации с Советом уловок, умолчаний и нарушений. 

Вот исходные методологические основания такого эксперимента: 

1) Как известно, согласно п. 28 Положения о Совете рекомендации Правительству РФ о предоставлении или об отказе в предоставлении права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения принимается большинством не менее 2/3 голосов от общего числа членов Совета. Общего числа, заметьте, а не от кворума, который также заставляет 2/3 голосов от общего числа членов Совета. 

Сегодня в Совете 37 членов: http://minjust.ru/ru/ekspertnye-i-konsultativnye-organy-pri-ministrestve-yusticii-rossiyskoy-federacii/sostav-soveta-po. 

Это означает, что проголосовать «за» нужно 25 членам Совета. Достаточно 13 голосов «против», чтобы рекомендация не была дана.

2) Однако ниже вовсе не исследуется вопрос о том, кто из членов Совета может или мог бы голосовать «за». 

Эксперимент касается иного: независимости / зависимости членов Совета от Минюста, а также их беспристрастности / пристрастности (в свете того, насколько им самим выгодно / невыгодно получение / неполучение претендентом «третейской лицензии»). 

Само собой, важна одновременно как независимость, так и беспристрастность членов Совета, одной из двух недостаточно. 

При этом речь не идет об установлении внутренней расположенности / нерасположенности членов Совета к третейскому разбирательству в целом, их симпатий или антипатий в отношении заявителей. Член Совета может быть внутри поклонником какого-то заявителя, но при этом он может и не голосовать за него по той простой причине, что зависим от Минюста. 

3) Делается допущение, что поскольку проголосовать «за» выдачу рекомендации нужно 25 членам Совета, то все они должны быть независимыми и беспристрастными. 

И наоборот, предполагается, что все 25 независимых и беспристрастных членов Совета проголосуют «за» выдачу рекомендации. 

При этом будет сделана попытка понять, достижима ли указанная цифра: 25? 

4) Предлагаемый эксперимент является очень условным. Все сказанное ниже не следует считать финальным и однозначным установлением положения вещей по поводу независимости / зависимости, беспристрастности / пристрастности членов Совета. Сделанные ниже выводы носят вероятностный, предположительный характер. Поэтому не забывайте к каждому прочитанному утверждению в зависимости от ситуации прибавлять: «Не исключено,», «Есть вероятность того, что» и т.д. (даже если там такие оговорки уже есть). 

5) Минюст следует отождествить с М.Л. Гальпериным как лицом, ответственным в Минюсте за третейское направление. Это логично и методологически обоснованно: пока что не наблюдалось свидетельств того, что М.Л. Гальперин выступал против позиции Минюста. 

6) При оценке независимости / зависимости члена Совета от Минюста, а также его беспристрастности / пристрастности учитывается следующее: 

(а) наличие любых связей члена Совета с Минюстом; 

(б) наличие любых связей члена Совета с другими органами власти РФ; 

(в) вероятная приверженность некоторых членов Совета корпоративной солидарности, если они вместе принадлежат к какой-то структуре / группе вне Совета. В таком случае предполагается, что они будут голосовать одинаково, причем так, как предложит лидер такой структуры / группы, если только нет доводов или доказательств в пользу обратного; 

(г) личные интересы члена Совета, обусловленные прежде всего его текущим статусом в контексте заинтересованности / незаинтересованности в том, чтобы число «лицензированных» постоянно действующих арбитражных учреждений увеличивалось. Если член Совета прямо связан с «лицензированным» постоянно действующим арбитражным учреждением, то предполагается, что он в таком не заинтересован, если только нет доводов или доказательств в пользу обратного;

(д) наличие любых связей члена Совета с любыми иными организациями, финансируемыми из бюджета РФ. При этом сами по себе они не могут считаться безусловным указателем на зависимость или пристрастность. Но при прочих равных учитываться они могут; 

(е) иные известные автору сведения, в том числе в свете опыта коммуникаций с соответствующими членами Совета. 

Указанные выше критерии расположены в порядке убывания их важности, так что любой нижестоящий критерий не нейтрализует вышестоящий. 

Под «связями» понимаются как прямые, так и косвенные связи (если выше не указано иное). 

В сложных случаях используется совокупность таких критериев. 

7) Любые сомнения толкуются в пользу отсутствия независимости и/или беспристрастности члена Совета. 

8) В свете сказанного в п. 6(е) следует делать поправку на субъективные оценки автора. Необходимо учитывать и то, что автору не может быть известно все об упомянутых выше связях. 

9) Любые суждения о независимости / зависимости, о беспристрастности / пристрастности релевантны лишь для данного эксперимента в связи с Советом и не могут экстраполироваться на какие-то иные ситуации.

10) Уровень компетенции членов Совета не оценивается. 

11) Автору неизвестно, кто и как из членов Совета голосовал на его заседаниях. 

При этом предложенная выше методология имеет мало общего с методологией Правил о беспристрастности и независимости третейских судей (утв. приказом ТПП РФ от 27 августа 2010 г. № 39). Кстати, ТПП РФ до сих пор эти Правила не изменила, хотя давно уже было бы пора. Это лишь вновь указывает на то, что ТПП РФ в своей деятельности осознанно игнорирует вопросы беспристрастности и независимости в третейской сфере. Теперь она принесла такое пренебрежение и в Совет, а при помощи Минюста пытается и распространить его в нем. 

            Но приступим к мысленному эксперименту. 

Вот состав Совета: 

1) Видимо, в свете предложенной методологии из числа независимых и беспристрастных следует сразу исключить М.Л. Гальперина. 

Несомненно, он может быть очень независимым и честным человеком, но сейчас мы исследуем лишь вопрос о том, насколько члены Совета независимы от Минюста. А быть замминистра, даже и являясь членом Совета, и быть независимым от Минюста — нельзя, увы. И скрыть свой пост (подобно тому как кто-то замаскировался в Совете) тут невозможно. 

Также к нему прибавляем Е.А. Ардабьеву, А.В. Усачеву, Н.Н. Бабичеву, М.Х. Гусеву, А.В. Терентьева и С.В. Углову. 

Все они — представители Минюста и других государственных органов, т.е. будут соблюдать корпоративную солидарность (см. методологию выше). Предположить то, что они будут против позиции Минюста, как-то непросто: им это просто невыгодно в свете их текущей карьерной и жизненной стратегии. 

В связи с этим вопрос об беспристрастности всех упомянутых лиц вообще нет смысла ставить. 

Итак, из 37 — пока что 30 потенциально могут быть независимыми и беспристрастными, а 7 — нет (если будет против Минюст). 

2) Попробуем определить тех, кто из таких 30 будет максимально независим от Минюста, а также максимально беспристрастен с точки зрения указанной выше методологии. 

Их 5 (далее фамилии расположены в алфавитном порядке): 

Абова Тамара Евгеньевна; 

Андреева Татьяна Константиновна; 

Зименкова Ольга Николаевна; 

Комаров Александр Сергеевич; 

Скворцов Олег Юрьевич. 

Вероятно, это идеальные с точки зрения независимости и беспристрастности члены Совета. Возможно, неидеальные на 100 % с точки зрения каждого отдельного критерия в указанной выше методологии, но идеальные по итогам применения таких критериев в совокупности. Да, все они работают в организациях, финансируемых из бюджета РФ; да, А.С. Комаров связан с Минэкономразвития РФ в плане работы по ЮНСИТРАЛ, и т.д. Тем не менее все они — люди действительно независимые. 

Т.Е. Абова и О.Н. Зименкова собственными суждениями выделялись всегда. Про А.С. Комарова и говорить нечего: при нем ТПП РФ никогда не смела так подминать под себя МКАС, как это имеет место сейчас. Т.К. Андреева, кроме того, столкнулась с неправомерной ликвидацией ВАС РФ, так что она может знать, что такое «зачистка» со стороны госорганов. 

Но как быть с их беспристрастностью в плане того, насколько им выгодно /невыгодно получение / неполучение претендентом «третейской лицензии»? 

Думаю, что им в этом плане нет никакой разницы: у них и так хватает дел, они не рассчитывают на то, что получение / неполучение кем-то «третейской лицензии» на них как-то серьезно повлияет (в том числе на уровень их загрузки или доходов). Так что их следует считать беспристрастными. 

3) Далее, есть 6 членов Совета, с которыми автору сталкиваться не приходилось: В.А. Белов, С.Д. Могилевский, А.А. Пахомов, М.З. Шварц, Л.В. Никитинский и А.Г. Орджоникидзе. 

Да, все они (кроме последних двух) из организаций, финансируемых из бюджета РФ. Да, можно учитывать и особый статус в российской действительности СПбГУ, МГУ, МГЮА, «Деловой России», Института права и национальной безопасности РАНХиГС. 

Однако в текущей ситуации делать вывод об их зависимости от Минюста в свете предложенной методологии не следует (особенно применительно к В.А. Белову, Л.В. Никитинскому, М.З. Шварцу (отдельно учитывая то, что М.Л. Гальперин — его подчиненный на кафедре гражданского процесса в СПбГУ)). 

Также представляется, что они беспристрастны в плане того, насколько им выгодно / невыгодно получение / неполучение претендентом «третейской лицензии»: на них это серьезно влиять не должно. 

Но это еще не значит, что каждый из них в реальности независим и беспристрастен в данной конкретной ситуации (а не вообще: см. методологию выше). Отчасти понять, как обстоит дело, можно только по итогам их голосования. 

Кроме того, даже если они действительно независимы и беспристрастны, то это еще не значит, что они будут голосовать «за» выдачу рекомендации. 

4) Итак, имеются уже 11 членов Совета, которых можно считать независимыми от Минюста и беспристрастными.

А надо минимум 25 независимых и беспристрастных голосов (с допущением, что все они проголосуют «за» выдачу рекомендации). Добавляются ли к ним еще 14 из остающихся 19? 

Поделиться новостью в социальной сети: