За последние три года в условиях экономического кризиса долговая нагрузка на юрлиц растет, а задолженность существенно превышает активы должника, который может использовать банкротство как способ не платить. Институт банкротства продолжает оставаться в России по преимуществу полулегальным способом заметания следов вывода активов, считает Светлана Тарнопольская, партнер Юков и партнеры . «Когда бизнес будет прозрачен и построен на принципах заботы о деловой репутации владельца – если такое однажды произойдет – эффективность банкротства повысится в разы без каких-либо усилий по изменению конкурсного права», – полагает Тарнопольская. Магомед Газдиев, партнер правового бюро Олевинский, Буюкян и партнеры , отмечает, что институт банкротства в целом и судебная практика развиваются всё более прокредиторски. Причину уменьшения объема удовлетворения требований кредиторов он видит в проблемах экономики: «Только за один 2016 год доходы граждан сократились на 5,9%. Отрицательный рост благосостояния просто не мог не отразиться на финансовой эффективности института банкротства». 

Авторы доклада полагают, что эффективность процедуры банкротства в целом снижается за счет целого ряда факторов: несовершенной стратегии защиты прав кредиторов, контролируемых банкротств, вывода активов на третьих лиц, создания фиктивных долгов.

Схемы таких действий в последние годы все более усложняются, подтверждает Антон Демченко, адвокат Делькредере : активы выводятся путем совершения целой цепочки сделок, развернуть которые и вернуть имущество в конкурсную массу крайне сложно. «К сожалению, существующее правовое регулирование не позволяет эффективно противодействовать такого рода злоупотреблениям, что сказывается на возможности удовлетворить требования кредиторов», – замечает Демченко. 

Но сегодня появились рабочие механизмы противодействия недобросовестным схемам – они представлены и изменениями закона о банкротстве, и судебной практикой ВС, отмечено в докладе. Однако известны они не всем.

Арбитражный управляющий: кто первый?

В начале процедуры банкротства заинтересованные лица пытаются использовать любые уловки, чтобы «перехватить» первенство в банкротном деле. Так, должник  может попытаться поставить на место управляющего конкретного, выгодного ему человека. В этом случае необходим запрет назначения ангажированного управляющего, напоминают юристы.

Чтобы преодолеть такой запрет, должники используют несколько инструментов. Так, например, один из заинтересованных кредиторов получает судебное решение о взыскании долга с должника и подает заявление о банкротстве от своего имени. В случае, когда времени на получение судебного акта недостаточно, заинтересованный кредитор может погасить в порядке ст. 313 ГК долг независимого кредитора, который уже получил судебный акт, и инициировать процедуру, говорится в исследовании.

Карманные кредиторы

Еще один прием, используемый должниками, – попытка включить в реестр, наряду с независимыми кредиторами, так называемых «карманных кредиторов» должника. Они могут использовать фиктивные долговые обязательства. Эффективнее всего защититься в этом случае позволят возражения против подобных требований, считают авторы исследования: их могут предъявить должник, арбитражный управляющий или кредитор.

Инновации от ВС

Понизить очередность удовлетворения требования аффилированного кредитора по гражданским обязательствам не получится: действующее законодательство не содержит соответствующих положений. Но ВС сформировал механизм, который позволяет независимым кредиторам противодействовать включению в реестр требований заинтересованных лиц через субординацию их требований. 

Институт субординации существует в целом ряде стран: он позволяет распределять риски неисполнения одним должником обязательств перед кредиторами по индивидуальной модели, в отличие от общего принципа распределения таких рисков, заложенного в применимом праве. В рамках механизма кредиторы заключают соглашение (или решение выносит суд), которое устанавливает подчинение требований одних кредиторов требованиям других. Изначально механизм формировался через судебные решения и лишь потом был закреплен законодательно. Похоже, тем же путем пойдет и Россия. Так, в деле о банкротстве Татьяны Михеевой (определение ВС от 26.05.17 № 306-ЭС16-20056) суд проанализировал структуру «внутригрупповых юридических связей» компаний и пришел к выводу о создании фиктивной кредиторской задолженности, чтобы уменьшить процент требований независимых кредиторов. А это говорит о том, что попытка включиться в реестр производилась, чтобы уменьшить требования к должнику в ущерб независимым кредиторам. 

«Выводы Верховного суда не являются прямым применением института субординации требований заинтересованных лиц, однако в отсутствие его полноценного законодательного регулирования создают крайне важную основу для развития в будущем, в том числе в рамках процедуры санации должника», – отмечает Сергей Завьялов, начальник управления судебной защиты ПАО «Промсвязьбанк».

Борьба с отчуждением активов

Также должники в преддверии банкротства предпринимают попытки «спасти» свои активы через их отчуждение в пользу третьих лиц. Условия таких сделок часто сильно отличаются от рыночных. Например, имущество реализуется незадолго до банкротства по заниженной стоимости. Такие сделки получили название «подозрительные сделки».

Их можно оспорить, если будет установлена «фиктивность» их условий, отмечают авторы исследования. Сделка, которая другим образом нарушила права кредиторов, хотя она может быть совершена за пределами одного года по нерыночным условиям.

Одно их самых распространенных оснований для оспаривания сделок в процедурах банкротства – предпочтение одному кредитору перед остальными. Например, возврат крупного займа в течение месяца до возбуждения дела о банкротстве, что, по сути, говорит о предпочтительном удовлетворении требования займодавца. Это основание для оспаривания призвано уравнять ситуацию и демотивировать должника избирательно гасить требования заинтересованных кредиторов, напоминают авторы доклада. 

Суд в помощь

Перед банкротством должники, которые хотят провести контролируемое банкротство или вывести свои активы на третьих лиц, стараются заручиться поддержкой суда: получить судебное решение, которое подтвердит долг по фиктивной сделке с карманным или заинтересованным кредитором. 

Они преследуют несколько целей. Значимым оказывается то, что инициировать банкротство должника можно только после получения судебного акта, который подтверждает наличие задолженности. Другой популярный мотив – на подтвержденные вступившим в силу актом требования нельзя предъявлять возражения. Также «просуживание» дает возможность легализовать необоснованное требование, основанное на искусственно созданной задолженности. Подобные должники обычно пассивны в банкротстве, обращают внимание авторы исследования: они не пытаются снизить неустойку, признают требования, не заявляют мировые соглашения и идут на невыгодные мировые. Если конкурсные кредиторы полагают, что их права нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование, то на этом основании они и управляющий вправе обжаловать судебный акт.

Если требования кредиторов не получается погасить из-за действий того, кто контролирует должника, то такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам последнего, напоминают исследователи.

Видимая открытость

Хотя реализация имущества выглядит открытой – это инвентаризация, оценка, обязательная публикация информации о торгах в интернете, но заинтересованные лица пытаются реализовать имущество на невыгодных для независимых кредиторов условиях. К тому же отмечено в исследовании, что в делах о банкротстве на текущем этапе все еще сильное влияние бенефициаров должника. Именно они побуждают управляющего в рамках контролируемых процедур банкротства идти на разного рода уловки при реализации имущества должника, в том числе при содействии карманных и заинтересованных кредиторов. При этом независимые кредиторы могут оспорить выявленные при реализации имущества злоупотребления.

Для защиты своих интересов кредиторы также используют и меры уголовно-правового характера. Для защиты интересов кредиторов применяются ч. 1 и ч. 2 ст. 195 (неправомерные действия при банкротстве), а также ст. 196 (преднамеренное банкротство). Но привлекают к уголовной ответственности по ст. 195 и ст. 196 крайне редко, отмечают авторы исследования. А потому представители кредиторов часто формируют позицию о совершении хищения: ст. 159 (мошенничество) или ст. 160 (присвоение или растрата).